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A concessão de prisão domiciliar às mães de crianças de até 12 anos é legalmente presumida. Portanto, não cabe ao Poder Judiciário condiciona-la à comprovação de que os cuidados maternos são imprescindíveis no caso concreto.

No caso julgado, domiciliar da mãe de três menores de 12 anos foi rejeitada porque não se comprovou que ela seria imprescindível
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Com esse entendimento e por maioria de votos, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem em Habeas Corpus para substituir a prisão definitiva cumprida por uma mulher em regime semiaberto por prisão-albergue domiciliar.

A presa é mãe de três crianças, de 7, 9 e 11 anos. Ela cumpre pena por tráfico de drogas, crime praticado sem violência ou grave ameaça e que não foi cometido contra os próprios filhos.

Nessas condições, ela teria direito a cumprir pena em regime domiciliar, de acordo com a interpretação extensiva que o STJ deu ao Habeas Corpus coletivo do Supremo Tribunal Federal concedido às mães de crianças de até 12 anos e conforme a própria lei — artigo 117, inciso V do Código de Processo Penal.

Ainda assim, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina manteve a decisão que indeferiu a substituição do regime de pena porque “a pretensão da concessão do benefício deve vir acompanhada de prova pré-constituída acerca da imprescindibilidade da paciente aos cuidados dos filhos, ou provas de que estejam eles desamparados”.

Venceu o voto divergente do ministro João Otávio de Noronha, para quem a imprescindibilidade da genitora ao cuidado dos filhos menores de 12 anos é presumida.

“Considerando que a paciente é (a) mãe de 3 crianças menores de 12 anos, (b) cumpre pena por crime praticado sem violência ou grave ameaça, (c) não praticou o crime contra os próprios filhos, bem como que (d) é presumida a imprescindibilidade dos cuidados maternos, é cabível a substituição da execução definitiva por prisão-albergue domiciliar”, concluiu.

Essa posição foi acompanhada por maioria, pelos ministros Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas, e pelo desembargador convocado Jesuíno Rissato.

Ficou vencido o relator, ministro Joel Ilan Pacionik. Para ele, não cabe ao STJ afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a prisão não é cabível, pois foram tomadas frente à análise dos fatos — dentre eles, o de que a presa armazenava entorpecentes dentro de casa, onde residia com os filhos.

HC 731.648