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O STF derrubou, nesta segunda-feira, 14, decisão do ministro Luís Roberto Barroso que permitia a pessoas trans a opção de cumprir pena em presídio feminino ou em masculino, com ala reservada.

Os ministros, por 6 a 5, não conheceram da ação que discutia o tema, de modo que devem ser seguidas regras definidas em resolução do CNJ (348/20, com modificações da 366/21), segundo a qual cabe ao juiz decidir, de forma fundamentada, o local de pena mais apropriado.

O voto condutor do julgamento foi o do ministro Lewandowski, que destacou a alteração substancial do panorama normativo descrito na inicial, situação que gerou a perda superveniente do objeto.

“A atuação desta Corte no âmbito da jurisdição constitucional deve dar-se apenas excepcionalmente, tão somente quando indispensável para a garantia dos direitos envolvidos, o que não se verifica mais no caso presente.”

Veja o que diz a resolução do CNJ:

Art. 7º Em caso de prisão da pessoa autodeclarada parte da população LGBTI, o local de privação de liberdade será definido pelo magistrado em decisão fundamentada. (redação dada pela Resolução n. 366, de 20/01/2021)

§ 1º A decisão que determinar o local de privação de liberdade será proferida após questionamento da preferência da pessoa presa, nos termos do art. 8º, o qual poderá se dar em qualquer momento do processo penal ou execução da pena, assegurada, ainda, a possibilidade de alteração do local, em atenção aos objetivos previstos no art. 2º desta Resolução.

O julgamento havia se iniciado em 2021, mas ficou empatado. Agora, com voto de desempate do ministro André Mendonça, prevaleceu a divergência inaugurada por Lewandowski, pelo não conhecimento da ação.

Leia a íntegra do voto de Lewandowski.
Cronologia

A ADPF foi proposta pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais em virtude de decisões judiciais conflitantes sobre o alcance de resolução conjunta da presidência da República e do Conselho de Combate à Discriminação, editada em 2014, cujos dispositivos estabeleceram parâmetro de acolhimento de encarcerados no Brasil que integram o público LGBT.

Em junho de 2019, o relator Barroso determinou que mulheres transexuais fossem transferidas para presídios femininos. A decisão, contudo, não se estendia a travestis, porque o ministro entendeu que ainda não estava demonstrada qual a melhor providência a ser adotada em relação a esse grupo.

Já em março de 2021, Barroso ajustou os termos de medida cautelar deferida e determinou que presas transexuais e travestis com identidade de gênero feminino pudessem optar por cumprir penas em estabelecimento prisional feminino ou masculino. Nesse último caso, elas devem ser mantidas em área reservada, como garantia de segurança.

Ao ajustar os termos de sua decisão, o ministro registrou que dois documentos juntados posteriormente aos autos pelo governo Federal acrescentam importantes informações à instrução do processo e sinalizam uma “notável evolução” do entendimento do Poder Executivo quanto ao tratamento a ser conferido a transexuais e travestis identificados com o gênero feminino no âmbito do sistema carcerário.

São eles o relatório “LGBT nas prisões do Brasil: diagnóstico dos procedimentos institucionais e experiências de encarceramento”, do ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos (MDH), e a nota técnica 7/20, do ministério da Justiça e Segurança Pública.

O relatório apresenta uma ampla pesquisa de campo com a população LGBT encarcerada e chega à conclusão de que a decisão mais adequada do ponto de vista da dignidade de tais grupos, extremamente vulneráveis e estigmatizados, não implicaria apenas olhar para questões de identidade de gênero, tais como direito ao nome, à alteração de registro e ao uso de banheiro, mas também para as relações de afeto e múltiplas estratégias de sobrevivência que eles desenvolvem na prisão.

Nesse sentido, aponta que o ideal é que a transferência ocorra mediante consulta individual da travesti ou da pessoa trans. Na mesma linha, a nota técnica também defende que a transferência seja feita após a manifestação de vontade da pessoa presa. Ambos os documentos defendem que a detenção em estabelecimento prisional masculino deve ocorrer em ala especial, que assegure a integridade do indivíduo.

Julgamento virtual

Em setembro de 2021, o relator converteu o referendo da medida cautelar em julgamento de mérito e julgou procedente o pedido, para outorgar às transexuais e travestis com identidade de gênero feminino o direito de opção por cumprir pena: (i) em estabelecimento prisional feminino; ou (ii) em estabelecimento prisional masculino, porém em área reservada, que garanta a sua segurança.

O ministro Ricardo Lewandowski inaugurou a divergência e votou pelo não conhecimento da presente ação direta. Segundo S. Exa., posteriormente ao deferimento da cautelar, o CNJ regulamentou de forma exauriente a questão, fazendo-o de modo a preservar os direitos envolvidos no cumprimento de penas pelo mencionado grupo minoritário. Portanto, para Lewandowski, não persiste o interesse processual no julgamento do feito, uma vez que a questão já foi solucionada por outra via.

O julgamento se deu em plenário virtual, mas ficou empatado: Barroso foi acompanhado por Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber e Edson Fachin. A divergência de Lewandowski foi seguida por Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Nunes Marques e Gilmar Mendes.

Submetido novamente ao plenário virtual, o julgamento foi encerrado nesta segunda-feira, 14.

Processo: ADPF 527