1. CONCEITO DO DELITO DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
O delito consiste no fato de o sujeito ativo perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.
Stalking (também conhecido por perseguição persistente) é um termo inglês que designa uma forma de violência na qual o sujeito ou sujeitos ativos invadem repetidamente a esfera de privacidade da vítima, empregando táticas de perseguição e meios diversos, tais como ligações telefônicas, envio de mensagens pelo SMS ou por correio eletrônico, publicação de fatos ou boatos em sites da Internet (cyberstalking), remessa de presentes, espera de sua passagem nos lugares que frequenta, prática de constrangimentos públicos e coletivos direcionados, tratamento de menoscabo, desprezo e inferioridade, xingamentos e gritarias sem razão, apontar defeitos imaginários, menosprezar as suas conquistas e planos, culpar a vítima pelos abusos sofridos, ameaçar, divulgação de boatos mentirosos, divulgação de que a vítima está louca para a sociedade e perdeu a razão, destratar as opiniões da vítima, perseguir e apontar a vítima para terceiros turbarem publicamente, etc. – resultando dano à sua integridade psicológica e emocional, restrição à sua liberdade de locomoção ou lesão à sua reputação. Os motivos dessa prática são os mais variados: erotomania, violência doméstica, inveja, vingança, ódio ou simples brincadeira. [1]
1.1 FORMA MAJORADA DE STALKING
A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:
a) contra criança, adolescente ou idoso;
b) contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do §2º-A do art. 121 deste Código;
c) mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.
Leciona Rogério Greco:[2]
De acordo com o art. 2º da Lei nº 8.069/90, considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Idoso, conforme o art. 1º, da Lei nº 10.741/2003, é a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Para que essa majorante seja aplicada ao agente, faz-se necessário que ele conheça essas condições, pois, caso contrário, deverá ser aplicado o raciocínio correspondente ao erro de tipo. Assim, por exemplo, se um agente pratica qualquer dos comportamentos previstos no art. 147-A do Código Penal, acreditando ter a vítima 18 anos completos quando, na verdade, ainda está prestes a completar essa idade, não poderá ser aplicada a causa especial de aumento de pena prevista no inciso I em análise.
Também haverá o aumento de metade da pena quando o agente praticar o crime contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do §2º-A do art. 121 do Código Penal, isto é, quando houver violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher, conforme preconizado nos incisos I e II, do §2º do referido art. 121.
Da mesma forma, será aplicada a majorante quando houver o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma. Aqui, vale destacar que, como a lei não fez distinção, a utilização de qualquer arma no crime, seja ela própria (destinada ao ataque e à defesa, a exemplo do que ocorre com os punhais e armas de fogo) ou imprópria (como é o caso de objetos que, não sendo destinados ao ataque e à defesa, podem exercer essa função, tal como ocorre com cacos de vidro, pedaços de pau etc), servirá para aplicar o aumento de pena. Assim, tanto faz se o agente se vale de uma arma de fogo ou de uma faca de cozinha para intimidar a vítima, deverá ser aplicada a causa de aumento de pena em estudo.
Quanto a espécie de armas, concordamos com a lição de Rogério Sanches Cunha:[3]
“A nosso ver, insere-se na majorante o emprego de armas brancas e de armas de fogo. O emprego da arma de fogo, tendo o agente porte, caracteriza a majorante. E se o agente não tem autorização para portar a arma de fogo? Se o porte ilegal se restringe ao contexto fático da perseguição, atrai apenas a majorante. A arma, sendo utilizada tão somente para o cometimento da perseguição, deve ser encarada como meio para que se alcance o objetivo de atemorizar a vítima. Se, contudo, a arma, é encontrada com o agente em outro momento, quando já não é possível estabelecer uma ligação estreita com a perseguição cometida, imputam-se em concurso o crime contra a liberdade individual e o crime relativo à arma de fogo (Lei 10.826/03)”.
1.2 CONCURSO DE CRIMES
Segundo o novo artigo 147-A, § 2º “As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência”, portanto, quando a violência empregada na prática da perseguição persistente constituir em si mesma outro crime, havendo unidade de ação e pluralidade de crimes, estaremos diante de concurso formal impróprio de crimes. Aplica-se, nesse caso, por expressa determinação legal, o sistema de aplicação de pena do cúmulo material, independentemente da existência ou não de ‘desígnios autônomos’.
No mesmo sentido é a lição de Rogério Sanches Cunha:[4]
Em crimes que contêm disposição semelhante, como a resistência, por exemplo, há na doutrina quem defenda a incidência do concurso material. Parece-nos, contudo, que se trata de concurso formal impróprio, pois não há duas condutas distintas produzindo pluralidade de resultados. Não se pode falar, também, em concurso formal propriamente dito, considerando que o sistema a ser aplicado é o da cumulação de penas, não o da exasperação. Assim, a melhor solução é o concurso formal impróprio (art. 70, caput, segunda parte, do CP), caso em que o agente, mediante uma só conduta, porém com desígnios autônomos, provoca dois ou mais resultados, cumulando-se as reprimendas.
POSIÇÃO DIVERGENTE
Rogério Greco[5] entende que trata-se de concurso material:
Aqui, ao contrário do que ocorre com o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), poderá se cogitar em concurso material, uma vez que o agente pode, reiteradamente ou não, usar de violência para efeitos de concretização do stalking, pois, como já afirmamos anteriormente, cuida-se de um crime habitual, que requer a prática retirada de comportamentos para que reste consumada a infração penal.
2. ANÁLISE DIDÁTICA DO TIPO PENAL DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
Antigamente, o stalking configurava contravenção penal (perturbação da tranquilidade) com a seguinte descrição:
Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável:
Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa […]
A Lei nº 14.132, de 31 de março de 2021, revogou o artigo 65 supracitado, inserindo no nosso código penal o delito de perseguição persistente (artigo 147-A).
Alertava Damásio de Jesus que:
Estima-se que, nos Estados Unidos, cerca de 1 milhão de mulheres e 400 mil homens tenham sido vítimas de stalking em 2002. Na Inglaterra, a cada ano, 600 mil homens e 250 mil mulheres são perseguidos. Em Viena, Áustria, desde 1996, existem informes da ocorrência de 40 mil casos; em 2004, em um grupo de mil mulheres entrevistadas por telefone, pelo menos uma em cada quatro foi molestada dessa forma. [6]
2.1. AS FORMAS E AS ESPÉCIES DE STALKING
O delito pode ser executado de diversas formas. Exemplo: por reiteração insistentes de palavras, escritos, gestos, por telefone, por meios simbólicos, mensagens em redes sociais e até por terceira pessoa.
O Stalking pode ser:
a) direto: perseguição persistente demonstrando que quer causar dano a integridade física ou psicológica a própria vítima, neste caso a conduta é direcionado a uma pessoa específica e envolve repetitivas aproximações físicas ou visuais; comunicação não consensual; ameaças verbais, escritas ou implícitas ou uma combinação [dessas táticas], de modo a causar temor, retirando total ou parcialmente a tranquilidade psicológica ou espiritual da vítima.
b) indireto: perseguição persistente com indícios veementes que algum mal será provocado em terceira pessoa ligada a vítima;
c) explícito: perseguição persistente explicitando as formas do item “a” ou restringindo a capacidade de locomoção da vítima.
d) implícito: perseguição persistente do agente ativo em relação a vítima sempre dando a entender, de forma sub-reptícia”, que causará mal a alguém;
e) condicional: ocorre quando a perseguição persistente do agente ativo quer promover um mal e este está na dependência de um acontecimento, exemplo: guarda de filhos e não concessão do divórcio.
Vladimir Aras[7] relaciona as espécies de stalking:
O stalking pode ser afetivo, quando relativo a relacionamentos familiares ou amorosos, atuais ou pretéritos, entre o agente e a vítima; ou funcional, quando concernente a relações de trabalho, de comércio ou de ensino e estudo entre o autor e a vítima. Poderá também assumir a forma de perseguição idólatra, vinculada à admiração obsessiva de fãs, endereçada a artistas, a líderes políticos e religiosos ou a outras personalidades públicas. Pode ainda ser classificado como perseguição presencial ou remota. A motivação econômica pode estar presente, mas não é essencial à configuração do crime nem usual. Em geral, o agente agirá por ódio, raiva, vingança, inveja, idolatria, misoginia, fixação doentia ou paixão.
3. ELEMENTO SUBJETIVO DO DELITO DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
O elemento subjetivo do delito supracitado é o dolo que aqui é representado tanto pelo direto como pelo eventual. Todavia, não se faz necessário, para a caracterização do delito, que o agente tenha, no seu íntimo, a intenção de realizar o mal prometido, porque o indispensável para a configuração é, exatamente, o de intranquilizar, atemorizar ou, até, aterrorizar a vítima.
4. OBJETO JURÍDICO DO DELITO DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
O objeto da tutela penal é, neste crime, a liberdade individual, sob o aspecto da livre autodeterminação, protegendo, in casu, a paz de espírito, a tranquilidade espiritual da vítima que será prejudicada pelo temor infundido pela da perseguição persistente.
5. SUJEITO ATIVO DO DELITO DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
Os stalkers perseguem insistentemente outra pessoa, seguindo-a, procurando obter informações sobre ela e tentando controlar sua vida, causando-lhe danos psicológicos, neste sentido, não se exige nenhuma qualidade especial do sujeito ativo, portanto, qualquer pessoa (homem ou mulher) pode cometer o delito de perseguição persistente.
É também os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha:[8]
O ato de perseguição não se restringe às situações de violência doméstica e familiar contra a mulher (aliás, não se limita nem mesmo a vitimar mulheres, embora seja o mais comum). Há inúmeros casos em que a fixação “doentia” se inicia entre pessoas que não tinham qualquer relação afetiva. São os casos de colegas de estudo ou de trabalho, do empregado que, dispensado, passa a perseguir o empregador, ou do empregador que, por alguma razão, persegue o empregado provocando sua demissão ou impedindo-o de conseguir outro emprego (stalking ocupacional). De qualquer forma, o art. 7º da Lei 11.340/06 apresenta uma definição de violência psicológica que pode nos auxiliar na interpretação deste tipo penal. Segundo a lei especial, há essa forma de violência em qualquer conduta que provoque dano emocional e diminuição da autoestima, que prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento da vítima ou que vise a degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação.
Mas deve ser observado que em caso de funcionário público no exercício de suas funções, havendo dolo específico, pode caracterizar crime de abuso de autoridade previsto na Lei nº 13.869/2019.
6. SUJEITO PASSIVO DO DELITO DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
O sujeito passivo do delito é toda pessoa com capacidade de entendimento.
Explica Rogério Greco:[9]
Da mesma forma, qualquer pessoa poderá também figurar, diretamente, como sujeito passivo do delito em análise, além do Estado como sujeito passivo mediato ou indireto. Contudo, como bem alerta Luciana Gerbovic, “a mulher é tradicionalmente a maior vítima nos casos de stalking. Por isso o stalking acaba sendo tratado, nos países onde é estudado e pesquisado, como uma das formas de violência contra as mulheres”.
7. AÇÃO PENAL DO DELITO DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
O crime é de ação penal pública condicionada a representação do ofendido ou de seu representante legal.
7.1. DA PENA
Na forma simples (art. 147-A, caput) a pena será reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:
- a) contra criança, adolescente ou idoso;
- b) contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 do Código Penal;
- c) mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.
Infelizmente, o nosso legislador fez a opção por uma pena muito branda, segundo Vladimir Aras[10]
“Nos Estados Unidos, o stalking é regulado pelo art. 2261A do título 18 do U.S. Code, de competência federal, quando o crime é interestadual, transnacional ou cruza linhas divisórias de terras indígenas. Na forma simples, a pena pode chegar a 5 anos de prisão ou multa. Na forma qualificada pelo resultado morte, pode-se aplicar a pena de prisão perpétua”. E Completa “Na Alemanha, a pena do stalking é de prisão de até 3 anos ou multa. No entanto, se o agressor colocar a vítima, um parente ou outra pessoa próxima da vítima em risco de morte ou de sofrer lesão grave, a pena é de reclusão de 3 meses a 5 anos. Se resultar morte, a pena é de reclusão de 1 a 10 anos”.
7.2. DO PROCEDIMENTO
Na forma simples (art. 147-A, caput), por se tratar de infração de menor potencial ofensivo, o procedimento é o previsto na lei no 9.099/1995.
Na forma majorada (art. 147-A, § 1º) a pena será de reclusão, de 9 (nove) meses a 3 (três) anos, portanto, a crime será de médio potencial ofensivo, cujo procedimento será o sumário (CPP, art. 394, inc. II).
Cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei no 9.099/1995, “pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano”), sendo também, em tese, admissível o acordo de não persecução penal, exceto se o crime for praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
7.3. PRISÃO TEMPORÁRIA E PRISÃO PREVENTIVA
Não é possível a decretação de prisão temporária no delito em estudo e quando a possibilidade de decretação de prisão preventiva, Vladimir Aras[11] explica que:
Considerando que a pena máxima do crime não ultrapassa o patamar de quatro anos exigido pelo art. 313, inciso I, do CPP, em regra não será possível a prisão preventiva, salvo se o agente tiver sido definitivamente condenado por outro crime doloso; ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência (o que abrange algumas hipóteses do §1º); ou ainda se houver dúvida sobre a identidade civil do agente ou quando este não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.
Para garantir a segurança das vítimas, pode-se requerer ao juiz competente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, sobretudo a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações (inciso II); a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (inciso III); o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (inciso V); a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração (inciso VII); e também a monitoração eletrônica do agente (inciso IX).
8. A CONSUMAÇÃO DO DELITO DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
A consumação ocorre no instante no qual o sujeito ativo reitera a perseguição, o delito é formal, portanto, não exige resultado naturalístico, embora possa ocorrer.
9. A TENTATIVA DO DELITO DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
Pela primeira vez a palavra “reiteradamente” foi inserida no nosso Código Penal, portanto, o crime de perseguição persistente só será consumado se a conduta for repetida, portanto, entendo que não é possível a tentativa, ou a conduta é reiterada e o crime estará consumado ou não é reiterada e o crime será outro ou um indiferente penal.
Usando outro raciocínio, Rogério Sanches Cunha, também conclui:
“Tratando-se de crime habitual, consuma-se com a reiteração dos atos de perseguição. A tentativa é inadmissível em crimes dessa natureza (habitual)”.
10. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DO DELITO DE PERSEGUIÇÃO PERSISTENTE (STALKING)
Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); formal (delito que não exige resultado naturalístico, embora possa ocorrer); de forma livre (a reiteração da conduta pode ser “por qualquer meio” ou “de qualquer forma”); comissivo (“perseguição persistente” implica ação) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, § 2o, do Código Penal); permanente (cujo resultado se prolonga no tempo, podendo haver flagrante delito em qualquer momento da “perseguição persistente”); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente, o cometimento do delito por dois ou mais autores, tornará o tipo penal majorado); plurissubsistente (o delito só pode ser cometido por vários atos, pois a reiteração da conduta é elementar do tipo penal); não admite tentativa.
11. CYBERSTALKING
O cyberstalking é o uso da tecnologia para perseguir alguém. O novo artigo 147-A, pune o cyberstalking e também a perseguição “offline” (ou mero stalking).
Rogério Sanches Cunha exlpica:
Atualmente, o cyberstalking é um problema crescente, facilitado pela imensa quantidade de pessoas que mantêm perfis em diversas redes sociais, nas quais publicam, sem cautela, imagens e informações de sua vida pessoal. Os instrumentos tecnológicos não apenas favorecem a perseguição por quem conhece a vítima e, agora, tem mais um meio à sua disposição, mas também tornam mais propícia a atuação do stalker aleatório, que, por acaso, se interessa obsessivamente por alguém com perfil exposto em rede social e passa a se valer desse meio para perseguir e atemorizar. Muitas vezes, as informações obtidas apenas em ambientes virtuais permitem que os atos do perseguidor tenham tanta eficácia quanto teriam se fossem presenciais.
Explica Luciana Gerbovic: [12]
“Mesmo o cyberstalking ocorrendo no mundo virtual, seus efeitos são sentidos no mundo físico e podem chegar a ser mais devastadores do que aqueles provocados pelo stalking, principalmente em razão da facilitação do anonimato neste meio e da rapidez na divulgação de dados e imagens, que foge ao controle de qualquer pessoa, inclusive das autoridades”.
